Safety first! Screening van buitenlandse directe investeringen in België

Juni 2024

Stel je voor ...

Je bent een lid van het management team van een Belgische internetprovider. Je bedrijf wil een state-of-the-art mobiel netwerk uitrollen in België en is daarvoor op zoek naar kapitaal. De zoektocht naar geschikte investeerders verloopt vlot en er wordt relatief vlug een princiepsakkoord gesloten met een Amerikaanse telecomgigant om een belang van 32% in het bedrijf te verwerven.

Je bent in de wolken. Aangezien de investeerder geen controle krijgt, is er geen concentratiecontrole en lijkt niets de snelle implementatie van de investering in de weg te staan. Toch hoor je geruchten over screeningregimes voor buitenlandse investeringen in de EU-lidstaten, waaronder in België. Deze investering valt toch niet onder zo’n regime? Of toch?

Even verduidelijken.

Je herkent misschien de situatie hierboven, die we eerder beschreven in onze In The Picture van september 2022. Deze ging over de EU-verordening inzake screening van buitenlandse directe investeringen. Deze verordening voerde geen EU-screeningmechanisme in, maar stelde een kader vast voor het screenen van buitenlandse directe investeringen op het niveau van de EU-lidstaten. Die screening heeft tot doel de nationale veiligheid en openbare orde te beschermen door het controleren van de verwerving van belangen in strategische ondernemingen in de EU door investeerders uit niet-EU landen.

België heeft sedert iets minder dan een jaar een screeningmechanisme op basis van de EU-verordening ingevoerd, een zogeheten Foreign Direct Investment of FDI-screeningmechanisme. De belangrijkste krachtlijnen van de screening zijn als volgt.

Buitenlandse investeerders – individuen en bedrijven uit niet-EU landen of Europese bedrijven met uiteindelijke begunstigden ("UBO's") in derde landen moeten investeringen in bestaande Belgische bedrijven in strategische sectoren aanmelden bij de Interfederale Screeningscommissie (“ISC”). Deze sectoren worden ruim opgevat en omvatten defensie, energie, cyberbeveiliging, vitale infrastructuur, essentiële technologieën en grondstoffen, evenals sectoren met toegang tot gevoelige informatie of persoonsgegevens.

De aanmeldingsplicht wordt getriggerd wanneer buitenlandse investeringen resulteren in het direct of indirect verwerven van controle, of van 25% of 10% van de stemrechten naargelang de sector. Het FDI-screeningmechanisme kent ook op dit punt een ruime toepassing. Zo wordt de drempel van 25% cumulatief bereikt, bijvoorbeeld als een investeerder met 20% nog eens 5% van de stemrechten verwerft. Bovendien kunnen ook intragroep herstructureringen of uitbreidingen van vetorechten de aanmeldingsplicht triggeren. In ons voorbeeld van de internetprovider is een aanmelding door de Amerikaanse investeerder dus verplicht, aangezien het een verwerving van meer dan 25% betreft in elektronische communicatie.

De aanmelding en goedkeuring moet plaatsvinden vóór de voltooiing van de transactie. Er geldt dus een standstill-verplichting. Het is mogelijk om aan te melden op basis van een ontwerpovereenkomst, maar de definitieve overeenkomst mag niet significant afwijken van het ontwerp.

Net zoals bij concentratiecontrole, gaat een aanmelding bij de ISC gepaard met een uitgebreide indiening van informatie. Er moeten drie verschillende aanmeldingsformulieren worden ingediend: (i) het Belgische aanmeldingsformulier, (ii) de samenvatting, en (iii) het EU-formulier. Er zijn geen indieningskosten verbonden aan een FDI-aanmelding (geen "filing fee").

Zodra de ISC de aanmelding als volledig beschouwt, wat gewoonlijk één tot twee dagen in beslag neemt, doorloopt de procedure één of twee fasen:

Fase 1 – toetsingsprocedure. Tijdens deze fase wordt onderzocht of de investering gevolgen kan hebben voor de openbare orde, nationale veiligheid of strategische belangen. Als daartoe geen indicaties zijn, volgt een goedkeuringsbeslissing. De toetsingsprocedure duurt in principe 30 dagen, maar kan worden verlengd, bijvoorbeeld in afwachting van antwoorden op verzoeken om inlichtingen.
Fase 2 – screeningsprocedure. Als er indicaties zijn van een impact op de openbare orde, nationale veiligheid of strategische belangen, voert de ISC gedurende een verlengbare periode van 20 dagen een screening uit die uitmondt in een advies. Op basis van het advies, dat de mogelijke reactie bevat van de betrokken ondernemingen op het ontwerpadvies, volgt binnen 8 dagen een beslissing. Tegen de beslissing kunnen enkel de betrokken partijen beroep instellen bij het Marktenhof te Brussel.

Volgens de meest recente gegevens van de ISC zijn slechts 3 aanmeldingen van de 46 doorverwezen naar de screeningsprocedure.

Tijdens de screeningsprocedure kunnen de partijen bijsturende maatregelen voorstellen om bezorgdheden weg te nemen, gaande van "zachte" maatregelen, zoals protocollen voor de omgang met gevoelige informatie of de benoeming van een compliance officer, tot meer ingrijpende structurele maatregelen, zoals een “carve-out” van onderdelen van de target.

De buitenlandse investeerder draagt de volledige verantwoordelijkheid voor de aanmelding. Alle boetes met betrekking tot het niet naleven van de aanmeldingsplicht, het verstrekken van onvolledige of onjuiste informatie tijdens de procedure, of het niet respecteren van de standstill-verplichting, zijn uitsluitend voor rekening van de buitenlandse investeerder. Dit zelfs als de fout bij de target of de verkopers ligt. In sommige gevallen kunnen de boetes oplopen tot 30% van de waarde van de investering die betrekking heeft op de Belgische activiteiten. Dit is een belangrijk aandachtspunt bij het opstellen van transactiedocumenten.

Concreet.

België heeft een uniform screeningsmechanisme voor buitenlandse directe investeringen (FDI) geïntroduceerd, dat sinds 1 juli 2023 van kracht is.
Het toepassingsgebied van het FDI-screeningsmechanisme omvat een breed scala aan strategische sectoren, waaronder defensie, energie, cyberbeveiliging, vitale infrastructuur, essentiële technologieën en grondstoffen, evenals sectoren met toegang tot gevoelige informatie of persoonsgegevens.
Het FDI-screeningsmechanisme is van toepassing op niet-EU-investeringen die leiden tot de directe of indirecte verwerving van zeggenschap of respectievelijk 10% of 25% van de stemrechten in bestaande Belgische bedrijven. De stemrechtendrempels worden cumulatief berekend.
De buitenlandse investeerder is gehouden tot een aanmeldingsplicht. De implementatie van de transactie moet worden opgeschort totdat goedkeuring is verkregen (“standstill-verplichting”). Miskenning van deze verplichtingen kan resulteren in boetes.
De procedure kan tijdrovend en onvoorspelbaar zijn. De toetsingsprocedure kan tot 30 dagen duren. Indien een diepgaander onderzoek nodig is (de “screeningsprocedure”), wordt deze periode met minstens 28 dagen verlengd. Bijkomende verlengingen en schorsing zijn mogelijk en doen zich in de praktijk voor.
Partijen kunnen bijsturende maatregelen voorstellen om eventuele bezorgdheden over de investering weg te nemen.

Meer weten?